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王涌  

中国政法民商经济学院商法研究所所长

中国政法大学民商经济学院 商法研究所 所长

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万福生科案:诡异而失衡的“重”罚   

2013-06-25 09:53:11|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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万福生科案:诡异而失衡的“重”罚

证券市场上的严打应是一门法治技术,而不是一出戏剧。前者如同治疗癌症,需明了病因,需要精准手术,而后者只是唱戏,只需要脸谱与喝彩。

万福生科欺诈上市,证监会“重拳”出击,股民喝彩,但在喝彩中,应当追问:龚永福被重罚了吗?万福生科公司被重罚了吗?平安证券公司被重罚了吗?平安证券公司的CEO被重罚了吗?证监会重罚了谁?

首先,作为欺诈上市的主谋,龚永福不会被重罚,因为《刑法》第160条是他的福祉。刑法第160条规定:“欺诈发行股票,数额巨大、后果严重,处5年以下有期徒刑”。5年以下?此条听起来像是欺诈上市者的护身符,而非刑法。

吴英非法集资,可判死刑,龚永福欺诈上市,最多不过区区5年徒刑,为何有天壤之别?一个在体制外圈钱,一个在体制内圈钱,刑法区别对待,似有贵贱之分。

《刑法》第160条的软弱是证券市场18年来欺诈上市日益猖獗的根源,上市公司的控制人在东窗事发后,虽有牢狱之累,但不足以构成威慑和恐惧,因为刑期不长,且多为缓刑;既不没收财产,也不退市,欺诈者在IPO中膨胀的亿万身价也毫发不损。

龚永福将在家乡受审,可得父母官照料。在67日的万福生科公司股东大会上,公司宣称:在培养公司“第二梯队”上,需要龚永福“扶上马、送一程”。龚永福不像要去坐牢,仿佛是一次远足,毫无“大祸临头”之感,“远足”归来,他依然是亿万富翁,这是对《刑法》的嘲讽。

欺诈发行股票罪,起源于全国人大常委会1995228日公布实施的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第3条,后来写入《刑法》,在之后的几次刑法修正案中,一字未改,5年的最高刑丝毫未增。其刑之轻,举世罕见。

欺诈上市性质恶劣、危害深远,为什么《刑法》却仅规定5年的最高刑期,主要原因在于,90年代上市公司大多是国有企业,如用重典,必然会“误伤自己的人”;但是,时过境迁,国有企业上市的比例大量减少,为什么不修改《刑法》第160条?难道是因为公司上市背后依然存在深不可测的权贵巨人,还是因为立法者的懈怠?

证监会欲对股民负责,应向全国人大建议修改《刑法》第160条,向最高人民法院建议此类案件应异地审理。如果对于欺诈上市的主谋,适用集资诈骗罪或诈骗罪,可没收财产,可施以死刑,中国证券市场的面貌将焕然一新。

其次,万福生科公司也没有被重罚。《证券法》第189条规定:“发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,尚未发行证券的,处以30万元以上60万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。”万福生科当年募集资金4.2亿元,罚款应在420万元到2000万元之间,但证监会却开出最低的罚单——30万元,它如菩萨一般心慈手软。

令人振奋的是,“菩萨”后来重罚了平安证券公司的管理人员——一群“打工仔”们。除了撤销两位保荐代表人吴文浩和何涛的证券从业资格外,证监会向股民的另一项交代是:撤销平安证券公司内核负责人薛荣年、业务负责人曾年生、保荐业务部门负责人崔玲、项目协办人汤德智证券从业资格。依据是《证券法》第192

此罚引起业界和学界论辩,焦点之一是,《证券法》第192条中“直接负责的主管人员”应当如何解释。在证监会的处罚史上,这是第一次将保荐机构的管理人员作为“直接负责的主管人员”纳入处罚范围中,而在以往的案例中,包括新大地案、绿大地案,个人处罚对象都只是限于保荐代表人。

不过,问题不在“咬文嚼字”,问题在于“公平”。如果要重罚管理人员,平安证券公司的董事长兼CEO杨宇翔应是第一候选人,他担任平安公司资本承诺委员会主任和投行业务发展委员会主任,在万福生科的招股说明书上有签字权,有一票否决权,权力高于其他人,但是,他却不在证监会的处罚的视野里。

薛荣年等被处罚的管理人员有什么共同的背景和特点?翻开历史,他们均是在2011年跳槽风波中离开平安证券公司的人,有恩怨之前缘,所以,此次证监会的处罚,从正面看,是一次回应股民激愤的重罚,从侧面看,则是一次“定点清除”。

这是问题的关键,“不公平”似乎也不重要,但如果“不公平”后面,还有其它,则很可怕。

从法定职权看,薛荣年等人的职责不同于“具体负责保荐工作”的保荐代表人,保荐代表人同时负责不超过4个项目,而薛荣年等人作为“制度监督和执行者”的工作可同时涵盖200个以上的项目,责任与过错的标准应有所不同。他们遭受重罚,不过是祭坛上的几只羊头而已,可以掩盖其它轻罚,可以平息股民之愤,可以衬托证监会之威仪,其用多多。“当罚不罚,当重罚不重罚”,显然,这是一出诡异而失衡的处罚,这正是江平、应松年、朱少平、郭锋、彭冰等五位教授出具法律意见书,质疑证监会的主要原因。

证监会对薛荣年等人处以“极刑”,因为认定情节严重,以此类推,对于平安证券公司也应适用“情节严重”的处罚,但是,证监会对平安证券公司仅处“没一罚二”,暂停保荐机构资格3个月,而《证券法》第192条规定的最高处罚是:五倍罚款并撤销保荐资格,相距甚远。正值IPO休眠期,所谓“暂停保荐机构资格3个月”,对于平安证券公司不过是一场休假而已。

平安证券公司的危机公关是成功的范例,“出自羊身”的3亿元赔偿基金一箭多雕,应当写入《孙子兵法》。

——《证券市场周刊》2013621日总第1906


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