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王涌  

中国政法民商经济学院商法研究所所长

中国政法大学民商经济学院 商法研究所 所长

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证券律师的身价与使命   

2013-10-25 22:49:35|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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嘉汉林业公司的英文简写是Sino-Forest(中国森林),却被加拿大媒体改写为Sino-Fraud(中国欺诈),可见加拿大投资人的愤怒。

其实,欺诈上市一直是中国证券市场的顽症,自沪深证券交易所设立始,二十余年来,欺诈上市丑闻绵绵不绝。本世纪,随中国经济的迅猛发展,中国概念在海外资本市场全面升值,中国式欺诈上市开始出口海外,伤及全球投资者。

去年夏季,在中韩证券法研讨会上,一位韩国教授声泪俱下痛诉中国企业在韩欺诈上市,严重损害韩国投资者。会后,我告诉他,中国股民要比韩国股民悲惨多了,他的情绪才得以缓和。

中国式欺诈上市早已遭遇反击,浑水(Muddy Water)公司一类的股市鬣狗,专以揭中国上市公司之丑为盈利模式,屡屡得手。山外有山,中国式欺诈上市成为别人盈利的道具,极具讽刺意味。

其实,整治中国式欺诈上市很简单,只要修改中国《刑法》第160条即可,将欺诈上市的最高刑从5年有期徒刑调至死刑,与集资诈骗罪平等对待。但是,19年过去了,此条一字未改,背后的原因是:IPO是国企和权贵阶层的利益渊薮,不能伤及自己人。

由于《刑法》的软弱,欺诈上市得以盛行,成长为一个可怕而顽固的IPO传统,并输往全球。今天,全球资本市场群起反击中国式欺诈上市,根源可追溯于此。

其实,除了《刑法》第160条,证券法建构的欺诈上市的责任体系和防范体系看上去是很美的,保荐代表人、会计师、律师成为担保人,但是他们无法抵挡制度驱动型的欺诈上市行为,所以,他们的命运是悲凉的,要么水清无鱼,要么同污合流,要么无辜殉葬。简言之,他们的制度功能就是“责任花瓶”,他们要为欺诈者承担责任,为官员承担责任。他们的职业气质就此形成了。

对于“责任花瓶”,中国证券法规定的处罚并不残酷,最重不过撤销证券从业资格,罚款最高额,按《证券法》第192条,不过寥寥30万元。在民事责任上,他们也从没有遭遇过天价赔偿,所以,虽然会不断有同僚成为倒霉蛋,被罚出局,但该职业仍然具有花一样的前程,得失公平,平均利润率大大高于其他中产职业者。

但是,当游戏玩到海外,规则却大不相同,风险上升为生死状。此次,通商和竞天公诚被诉,赔偿金额高达数亿美元,超过整个中国证券律师业数年的利润。当然,这不是致命的打击,因为即使败诉,也难以执行,何况竞天公诚所已经及时改制为“特殊的普通合伙”,可以隔离风险。

问题在于,当竞天公诚所遭遇海外滑铁卢时,它在国内也突然陷入险恶境地,它在河南天丰节能IPO项目中涉嫌违规,被证监会立案调查,竞天公诚所正在摇摇欲坠。

IPO的律师业务领域中,国内的律所已经形成明显的阶梯。第一梯队包括国浩、中伦、金杜、国枫凯文等,第二梯队包括竞天公诚、通商、大成、君合、君泽君等。如果竞天公诚、通商、大成倒下,将意味第二梯队土崩瓦解。IPO法律业务市场份额将集中于第一梯队。

在海外被诉对于通商所和竞天公诚所是一个灾难,但是,对于与它们有竞争关系的律师事务所却并非哀事。英国杂志《律师》(The Lawyer)于20131014日发表记者Yun Kriegler撰写的《中国:森林之火》(China: Forest Fire)一文,详细报道和分析通商所和竞天公诚所因嘉汉林业丑闻被诉一案,该文在第一时间被国内知名律所而非国内媒体翻译成精准的中文,在坊间广为流传。

证监会对于竞天公诚所的立案调查,可能是最致命的打击,虽然立案调查只是一个普通的程序,但是,在整个证监会颁布的错综复杂的规章体系中,“立案调查”会引发一系列意想不到的后果。最直接和最严重的是《律师事务所从事证券法律业务管理办法》35条的适用,它规定:“律师、律师事务所被中国证监会及其派出机构、司法行政机关立案调查或者责令整改的,在调查、整改期间,中国证监会及其派出机构暂不受理和审核该律师、律师事务所出具的法律意见书等文件”。竞天公诚所的在证监会待审的35IPO项目,被要求更换律师事务所。

证监会的决定在法律上有充分的自由裁量权,但立案调查与上述第35条的适用,作为证监会的一个整体行为,其中有诸多问题值得分析和质疑。

《律师事务所从事证券法律业务管理办法》35条是关于律师证券业务的独特规定,而会计师事务所从事证券业务却无类似规定,此条的出处和来源,现在也无从考察。此条规定不就案论案,连坐打击,并对于IPO申请公司产生严重影响,将“被立案调查”视为“必有违法行为”,并不合理;并且,在特定情形下,该条的适用可能对于一个律所构成灾难性的打击,也有失公允,应持审慎态度。

更需要注意的是,该条适用的前提条件是“律师、律师事务所被中国证监会及其派出机构、司法行政机关立案调查或者责令整改”,如果立案调查必然引发上述第35条的适用,立案调查就更应审慎。但是,此次证监会对于竞天公诚立案调查,是基于河南天丰节能IPO项目财务造假,而非法律意见书的问题,所以,必然引发争议。

客观地看,证券律师业面临大洗牌,随后的问题是,当IPO业务集中于第一梯队的大所,从原先的大所和小所的多头竞争,到巨头垄断,中国式的欺诈上市是否会减少?为什么?

其实,欺诈上市的政经生态不变,刑法商法的结构不变,欺诈上市就不会少,巨头垄断只是意味着,在证券律师业内部又形成了新的利益分配格局而已。那时,如果他们也在海外被诉,就不如现在可怕,不会怕声誉受损,也不怕外国客户飞了,因为“只有这几家店面”,甚至因为垄断,还可以拥有定价权。其实,这可能是中国证券律师业堕落的开始。

中国的法律应当给予证券律师更多的出路,让这支精英队伍更有作为。

由于基本制度的不同,中国律师和美国律师的营利模式是不同的,尤其是高额利润的营利模式截然相反。IPO的法律业务是中国律师的大蛋糕,而美国律师则利用集团诉讼(Class Action)制度,宰杀上市公司。两种模式中,中国律师是上市公司的服务生,只是从IPO暴利中分一瓢汤而已,而美国集团诉讼律师则是上市公司的敌人和猎人,既是商人,也是伟人。这才是证券律师的真正的身价与使命。

当然,中国律师也可以做上市公司的敌人和猎人,但在中国当下制度中,他们就自然地被归入到“维权律师”的范畴中去了,成为“访民律师”了。

 

——载《新世纪周刊》20131028日第41期法眼

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